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?侵犯專利權(quán)；終止采購活動；規(guī)避風險

案例回放
某市醫(yī)院委托集采機構(gòu)對醫(yī)療設備采購項目實施采購，招標公告發(fā)布后，共5家供應商參與投標。經(jīng)過評審，最終次低價投標人A公司中標。集采機構(gòu)隨后發(fā)布了中標結(jié)果公告。中標結(jié)果剛上網(wǎng)公示，集采機構(gòu)就收到了投標人B公司的質(zhì)疑函，要求中止該項目的采購活動，并采取措施制止專利侵權(quán)行為。理由是：A公司中標產(chǎn)品使用的技術B公司在同類產(chǎn)品上已經(jīng)注冊專利。

集采機構(gòu)為此邀請B公司過來面談協(xié)商，要求B公司在質(zhì)疑期限內(nèi)提供行政機關或司法機關確認中標產(chǎn)品侵犯質(zhì)疑人專利權(quán)的法律文書。B公司代表指出：“專利侵權(quán)案件專業(yè)性很強，提供以上證據(jù)或文件需要時間，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判斷的專業(yè)性及處理程序的復雜性決定了認定是否侵權(quán)的周期不會太短，這與答復質(zhì)疑的期限之間存在矛盾?！奔蓹C構(gòu)認為，B公司無法在質(zhì)疑期限內(nèi)提供行政處罰決定或司法判決等確認中標產(chǎn)品侵犯專利權(quán)的證據(jù)，集采機構(gòu)也沒有權(quán)利和義務去認定中標產(chǎn)品是否侵犯專利權(quán)。由于缺乏證據(jù)，集采機構(gòu)并沒有支持投標人B公司的質(zhì)疑請求。最終，該項目因采購人要求等待專利調(diào)查結(jié)果而被中止采購活動。依據(jù)權(quán)威專利部門的調(diào)查認定結(jié)果，A公司在該項目中的投標產(chǎn)品確實侵犯了B公司的專利權(quán)，評標委員會據(jù)此認定供應商A公司的投標無效。

問題引出
中標產(chǎn)品侵犯專利權(quán)，集采機構(gòu)該如何處理呢？

專家點評
最近幾年，在政府采購活動中，經(jīng)常會遇到供應商對中標產(chǎn)品的維權(quán)請求，委托律師發(fā)函要求停止專利侵權(quán)行為，甚至向地方知識產(chǎn)權(quán)局行政投訴或向法院起訴。專利產(chǎn)品是指所生產(chǎn)的產(chǎn)品，已取得國家知識產(chǎn)權(quán)局核發(fā)的專利證書，并且專利權(quán)尚未失效的產(chǎn)品。屬于專利法保護范疇，任何人未得到授權(quán)和許可不得擅自生產(chǎn)和銷售。隨著我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護力度加大，專利權(quán)人的維權(quán)意識和行動越來越普遍，而采購活動大多數(shù)都是以“生產(chǎn)經(jīng)營”為目的采購行為，一旦中標產(chǎn)品涉及侵犯專利權(quán)，都將對采購項目造成較大的影響。

筆者認為，該案例中，集采機構(gòu)以質(zhì)疑人沒有及時提供相關證據(jù)為由，不支持B公司的質(zhì)疑請求的做法，可能存在法律風險，甚至損害采購人的合法權(quán)益。集采機構(gòu)的做法雖然并不違背具體法條，卻有違政府采購的公平、公正的原則。集采機構(gòu)屬于為采購人服務的單位，其行為應圍繞采購人單位的利益產(chǎn)生，而政府采購并不是單純的市場交易行為，還擔負著政策功能等，如果集采機構(gòu)不能很好地履行義務，就可能使采購行為偏離政府采購的初衷，也不符合采購代理制度的立法目的。

集采機構(gòu)核實質(zhì)疑人提出的侵權(quán)事實是否成立，確實存在過程復雜、專業(yè)性較強、涉及協(xié)調(diào)司法鑒定機構(gòu)、明確鑒定范圍、確定鑒定費用的承擔等事宜，而且一般很難在質(zhì)疑答復期間內(nèi)取得核實結(jié)果。如果在政府采購過程中，專利權(quán)擁有者發(fā)現(xiàn)中標產(chǎn)品侵犯其專利權(quán)時，基本不可能在質(zhì)疑期限內(nèi)，提供行政或者司法途徑確認侵權(quán)事實的法律文書。但如果像案例中的集采機構(gòu)那樣作簡單處理，不支持質(zhì)疑人的請求，繼續(xù)進行政府采購活動，可能出現(xiàn)如下結(jié)果：有可能在合同履行階段，質(zhì)疑人通過行政或者司法途徑開展的維權(quán)活動取得最終結(jié)果，且確認構(gòu)成侵犯專利權(quán)事實，屆時正在履行的政府采購合同將可能面臨被禁止、侵權(quán)產(chǎn)品被沒收或被禁止使用、賠償損失等一系列法律后果，使得政府采購目標不能按時實現(xiàn)，公共利益遭受損失。

鑒于本案例已經(jīng)發(fā)布中標結(jié)果，正確做法是，集采機構(gòu)報監(jiān)管部門，要求終止政府采購活動，等待專利侵權(quán)的認定結(jié)果。

筆者認為，對集采機構(gòu)而言，處理以侵犯知識產(chǎn)權(quán)為由提出的質(zhì)疑時，在現(xiàn)有制度框架內(nèi)，從規(guī)避自身風險考慮，可以采取如下措施：

一是在采購文件制作時，應當對采購需求的描述加以嚴格控制，避免“誘導他人侵犯專利權(quán)”。采購文件中可以要求：投標人在投標文件中附上《承諾書》，承諾其投標所使用的產(chǎn)品、方法不侵犯他人的專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，保證采購人和使用單位在使用該產(chǎn)品或其任何一部分時免受第三方提出侵犯其專利權(quán)、商標權(quán)或工業(yè)產(chǎn)權(quán)的起訴。如果涉及侵權(quán)則由其承擔所有的法律和經(jīng)濟賠償責任等。

二是如果在評標過程前或過程中，專利權(quán)人提供權(quán)威認定侵權(quán)的證據(jù)，評標委員會可以否決其投標。如果沒有權(quán)威的證據(jù)認定投標人侵權(quán)，采購人、評標委員會需要慎之又慎，不能僅僅依據(jù)“涉嫌侵權(quán)”就將其否決，應當根據(jù)專利權(quán)人的“專利侵權(quán)比對”加以判斷侵權(quán)可能性的大小，當然這對判斷者的技術知識和專利法知識要求是很高的，必要時采購人可以委托專業(yè)的專利代理師、專利權(quán)威部門人員、律師等協(xié)助判斷。如果確定不構(gòu)成侵權(quán)或者侵權(quán)可能性很小，則不能否決其投標。。

三是出現(xiàn)侵犯專利權(quán)質(zhì)疑時，可書面要求預中標供應商在質(zhì)疑限期內(nèi)對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的質(zhì)疑明確作出是否侵權(quán)的說明，若侵權(quán)事實確實存在，需再次明確要求其承諾：全部承擔承擔如侵犯知識產(chǎn)權(quán)給采購人和集采機構(gòu)造成的所有損失。

四是召集技術專家就質(zhì)疑進行論證，內(nèi)部論證質(zhì)疑理由是否成立。對經(jīng)過論證認為構(gòu)成侵權(quán)可能性不大的質(zhì)疑，召集質(zhì)疑人面談，告知可能的維權(quán)途徑并建議其盡快啟動行政或司法維權(quán)途徑，集采機構(gòu)將依法執(zhí)行行政或者司法機關法律文書的內(nèi)容。對經(jīng)過論證認為構(gòu)成侵權(quán)可能性較大的質(zhì)疑，可召集質(zhì)疑人和擬中標供應商面談，就其質(zhì)疑理由確定司法鑒定范圍，雙方確定鑒定機構(gòu)進行司法鑒定并要求雙方明確承諾接受鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論作為處理質(zhì)疑的依據(jù)。上述面談需要進行錄像并制作相應紀要類文件，固定代理機構(gòu)積極采取相關措施的事實。

需要指出的是，采購機構(gòu)采取的上述防范措施僅能規(guī)避其在處理這類問題過程中可能存在法律風險。要確保最終采購的產(chǎn)品不侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，避免政府采購合同履行過程中，可能出現(xiàn)采購商品因侵權(quán)而被禁止使用或沒收的局面，還有賴于制度層面的改革。在制度層面，可以考慮通過加強知識產(chǎn)權(quán)行政主管機關在此過程中的介入，或者提高鑒別是否侵犯知識產(chǎn)權(quán)的效率來解決。

法規(guī)鏈接
《專利法》

第十一條 發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。

外觀設計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品。

第六十五條 未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認定侵權(quán)行為成立的，可以責令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進行調(diào)解；調(diào)解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。 
 
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