分公司受到行政處罰，影響總公司參與政府采購活動嗎？行業(yè)協(xié)會頒發(fā)的證書，可以設(shè)為評分項嗎？談判或者磋商設(shè)置第一輪報價即為最終報價，可以嗎？……12月17日下午，政府采購信息報社創(chuàng)辦社長、高級編輯劉亞利應(yīng)安徽省招標(biāo)采購協(xié)會邀請趕赴安徽省高校采購高峰論壇進(jìn)行現(xiàn)場授課，并現(xiàn)場回答了與會人員10個政府采購實踐中常見熱點問題。
一問：如何有效協(xié)調(diào)采購需求確定、采購意向公開等環(huán)節(jié)的銜接？
財政部出臺的《政府采購需求管理辦法》（財庫〔2021〕22號，以下簡稱22號文）中，對采購需求提出了更加細(xì)致和全面的要求。我們的問題是，在該文件的指導(dǎo)下，如何更加有效地處理、協(xié)調(diào)好關(guān)于采購需求確定、采購意向公開、采購參數(shù)審核、招標(biāo)文件編制的銜接，確保整個采購工作的連貫性、一致性、科學(xué)性、合理性、規(guī)范性？
亞利答：22號文實施后，業(yè)界有一個困惑就是：采購需求確定和采購意向公開到底誰在前、誰在后？從財政部有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的講話我們了解到，這兩者并沒有誰前誰后的問題，都是盡量往前提的理念。采購活動都是基于采購預(yù)算展開的，預(yù)算批復(fù)前公開的是采購意向信息，以部門預(yù)算“二上”內(nèi)容為依據(jù)；采購需求確定則可以在提報采購預(yù)算之后就可以實施或者做一些預(yù)備工作了。比如：采購需求調(diào)查的歷史成交信息等。但大部分采購人做不到這么超前，只能做需求確定和實施計劃編報。
采購參數(shù)審核、招標(biāo)文件編制?！皡?shù)審核”應(yīng)是采購需求的一部分。22號文規(guī)定了采購需求的一般性審查和重點審查（非歧視性審查、競爭性審查、采購政策審查、履約風(fēng)險審查等）。按照22號文規(guī)定的審查機制實施即可。按照什么來編制采購文件？22號文有全新的表述“應(yīng)當(dāng)按照審核通過的采購需求和采購實施計劃編制”。
需要強調(diào)的是，22號文的核心關(guān)鍵詞：采購人的主體責(zé)任和專業(yè)化。采購人的權(quán)利大了、責(zé)任大了，專業(yè)能力建設(shè)不能一蹴而就，怎么辦？22號也給出了很好的制度設(shè)計，那就是采購需求的管理可以委托外部專業(yè)支撐力量開展，包括采購代理機構(gòu)、評審專家、第三方機構(gòu)，第三方機構(gòu)是全新的提法，比如專業(yè)媒體、研究機構(gòu)。目前，我們政府采購信息報也接到一些采購人此類合作需求。
二問：項目中一部分產(chǎn)品只能是大企業(yè)生產(chǎn)，怎么預(yù)留份額？
《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》要求預(yù)算單位預(yù)留一定的份額給中小企業(yè)。在實際工作中，我們面臨的一個實際問題是，很多項目大部分的東西都是中小企業(yè)可以生產(chǎn)的，但是因為整個項目建設(shè)的實際情況，需要添加一件或者兩件中小企業(yè)生產(chǎn)不了的產(chǎn)品，例如服務(wù)器等產(chǎn)品。請問，對此類問題，有沒有好的解決辦法？
亞利答：可以將”中小企業(yè)生產(chǎn)不了的產(chǎn)品“單獨劃分采購包，其余產(chǎn)品確定為專門面向中小企業(yè)采購項目。采購包劃分的主體是采購人，其原則是”有利于采購項目實施“，落實扶持中小企業(yè)等政策功能是劃分采購包的一種重要目的。需要注意的是：每個采購包的采購方式、競爭范圍、評審規(guī)則和合同類型、合同文本、定價方式等都可以不同的。
三問：“質(zhì)疑期限中采購文件公告期限屆滿之日7個工作日內(nèi)”怎么理解適用？
根據(jù)《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》第十一條，潛在供應(yīng)商已依法獲取其可質(zhì)疑的采購文件的，可以對該文件提出質(zhì)疑。對采購文件提出質(zhì)疑的，應(yīng)當(dāng)在獲取采購文件或者采購文件公告期限屆滿之日起7個工作日內(nèi)提出。關(guān)于獲取采購文件時間和采購文件公告期限屆滿之日，在質(zhì)疑受理時候具體以哪個時間為準(zhǔn)？
亞利答：如果采購公告規(guī)定供應(yīng)商需要通過購買、實名注冊下載等形式獲取采購文件的，應(yīng)當(dāng)自供應(yīng)商獲取采購文件之日起算法定的質(zhì)疑期限；如果采購公告規(guī)定供應(yīng)商無須注冊可以自行下載采購文件的，或者供應(yīng)商自己獲取采購文件的，則法定的質(zhì)疑期限自采購公告期限屆滿之日起算。
四問：分公司受到行政處罰，影響總公司參與政府采購活動嗎？
分公司具有不良信用記錄，不符合政府采購供應(yīng)商資格要求，是否影響總公司參與政府采購活動？
亞利答：關(guān)于分公司與總公司之間的關(guān)系以及分公司的行政法律地問題，《民法典》等有關(guān)法律、法規(guī)對此作了具體規(guī)定。依據(jù)《行政訴訟法》確立的“行政參照民事”的法律適用規(guī)則，分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由總公司承擔(dān)。行政機關(guān)對分公司經(jīng)營過程中存在違法行為做出的行政處罰，其不利結(jié)果應(yīng)當(dāng)及于總公司。因此，分公司具有不符合政府采購供應(yīng)商資格的不良信用記錄，總公司不能參與政府采購活動。政府采購供應(yīng)商的黑名單包括：失信被執(zhí)行人、重大稅收違法案件當(dāng)事人、政府采購嚴(yán)重違法失信行為記錄、知識產(chǎn)權(quán)案件違法失信人、嚴(yán)重拖欠農(nóng)民工工資責(zé)任人等。
五問：采購文件約定履約保證金驗收后3年退還，可以嗎？
考慮到政府采購中沒有質(zhì)保金的概念，某軟件系統(tǒng)開發(fā)項目中要求供應(yīng)商提供三年免費維護(hù)升級，此處“三年”限期能否視為履約期，即履約保證金能否在此“三年免費維護(hù)期”滿后退還？
亞利答：履約保證金則是為了限制中標(biāo)、成交供應(yīng)商不全面履行與采購人訂立的合同等行為的保證金，合同履行驗收后，履約保證金應(yīng)當(dāng)退還。依據(jù)《民法典》意思表示，“合同履行”指的是“合同主義務(wù)條款的履行”。也就是說，采購人和中標(biāo)供應(yīng)商在創(chuàng)設(shè)合同權(quán)利義務(wù)時是以軟件系統(tǒng)的使用和款項給付為主權(quán)利、主義務(wù)的，產(chǎn)品驗收合格、款項交付即表明主權(quán)利、主義務(wù)已經(jīng)履行。因此，”三年免費維護(hù)升級“不應(yīng)視為履約期，履約保證金也不能要求在“三年免費維護(hù)期”滿后退還。一般來說，履約保證金和最后一筆款項一起退還，也就是《關(guān)于促進(jìn)政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》(財庫[2019]38號)要求的收到發(fā)票后的30日內(nèi)。
至于后續(xù)的”免費維護(hù)升級“怎么辦？現(xiàn)行政府采購法的規(guī)定是可以按照民事合同糾紛來解決。
六問：行業(yè)協(xié)會頒發(fā)的證書存在規(guī)模條件，可以設(shè)為評分項嗎？
行業(yè)協(xié)會頒發(fā)的資質(zhì)證書（非榮譽、獲獎），頒發(fā)條件中存在供應(yīng)商規(guī)模條件限制，將該證書作為政府采購項目的評分項，是否符合規(guī)定？
亞利答：行業(yè)協(xié)會頒發(fā)的資質(zhì)證書，頒發(fā)條件中如果存在供應(yīng)商規(guī)模條件限制，是不能設(shè)置為評分項的。
法律法規(guī)規(guī)定、由國家行政管理部門頒發(fā)的具有行政許可的資質(zhì)要求，即便是存在供應(yīng)商規(guī)模條件限制也要設(shè)置為資格條件，比如貴重物質(zhì)、運鈔車的押運需要采購保安服務(wù)，就必須把保安服務(wù)許可證設(shè)置為資格條件，保安公司的設(shè)立條件：有不低于人民幣100萬元的注冊資本。
至于行業(yè)協(xié)會頒發(fā)的資質(zhì)證書，一般不能設(shè)置為資格條件。能不能設(shè)置為評分項呢？資質(zhì)證書一般視為供應(yīng)商的履約能力的一部分，在公開招標(biāo)等公開競爭的采購方式中，不能設(shè)置為評分項。但是需要供應(yīng)商提供方案的項目，與履約能力直接相關(guān)的，可以適當(dāng)考慮設(shè)置為評審因素。要注意幾點：1、要與服務(wù)、質(zhì)量和合同履行密切相關(guān)，不相適應(yīng)的不能設(shè)為評分項；2、特定區(qū)域或者特定行業(yè)的資質(zhì)證書一般不能設(shè)置為評分項；3、不能以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇；4、資質(zhì)證書的評選標(biāo)準(zhǔn)不能含有或者變相含有規(guī)模條件；5、要確保充分競爭，獲得資質(zhì)證書的潛在供應(yīng)商數(shù)量充足；6、分值不宜過高；7、一般應(yīng)要求復(fù)印件加蓋公章、原件備查，不宜要求提供原件。
七問：如何理解評審因素量化？對應(yīng)的分值是否為具體分?jǐn)?shù)？
如何理解評審因素量化？參與評分的指標(biāo)應(yīng)當(dāng)是采購需求中的量化指標(biāo)，評分項應(yīng)當(dāng)按照量化指標(biāo)的等次，設(shè)置對應(yīng)的不同分值。這里對應(yīng)的分值是否為具體分?jǐn)?shù)？
亞利答：根據(jù)22號文規(guī)定，采購需求客觀、明確的采購項目，采購需求中客觀但不可量化的指標(biāo)應(yīng)當(dāng)作為實質(zhì)性要求，不得作為評分項；參與評分的指標(biāo)應(yīng)當(dāng)是采購需求中的量化指標(biāo)，評分項應(yīng)當(dāng)按照量化指標(biāo)的等次，設(shè)置對應(yīng)的不同分值。對于需要由供應(yīng)商提供設(shè)計方案、解決方案或者組織方案的項目，要盡可能的在采購需求當(dāng)中去說明采購標(biāo)的的功能、應(yīng)用場景、目標(biāo)等基本要求，并盡可能明確其中的客觀量化指標(biāo)。
量化的指標(biāo)首先是以數(shù)值來表現(xiàn)的指標(biāo)，而且這個數(shù)值是一個在一定范圍內(nèi)線性變動的值，是一個體現(xiàn)質(zhì)量等次的范圍值、區(qū)間值，而不是一個確定的唯一值。確定值可以設(shè)為實質(zhì)性要求，不能設(shè)為評分項，量化指標(biāo)的每一個區(qū)間對應(yīng)的分值應(yīng)當(dāng)是確定的分值。
八問：談判或者磋商設(shè)置第一輪報價即為最終報價，可以嗎？
政府采購的工程類項目（不屬于招法體系）采用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源采購。政府采購此類項目時有提交最后報價環(huán)節(jié)，最后報價僅僅是對總價調(diào)整，難以細(xì)化到各個子目，這類情況應(yīng)當(dāng)如何處理？是否可以設(shè)置第一輪報價即為最終報價？
亞利答：競爭性談判、競爭性磋商制度設(shè)計的初衷就是”先確定需求后報價“，在最后報價之前任何輪次的報價，不起任何作用?！墩少彿钦袠?biāo)采購方式管理辦法》(財政部令第74號)第三十三條規(guī)定：談判文件能夠詳細(xì)列明采購標(biāo)的的技術(shù)、服務(wù)要求的，談判結(jié)束后，談判小組應(yīng)當(dāng)要求所有繼續(xù)參加談判的供應(yīng)商在規(guī)定時間內(nèi)提交最后報價，提交最后報價的供應(yīng)商不得少于3家。
工程施工采購，依據(jù)工程量清單去報價。工程施工的首次響應(yīng)文件中的報價與已標(biāo)價工程量清單的子目一致。最后報價僅僅是對總價調(diào)整，難以細(xì)化到各個子目。不符合采購項目后續(xù)的結(jié)算、審計工作要求。而且，還容易引起某些子目的爭議，如稅費規(guī)費、人工工資等?！墩少彿钦袠?biāo)采購方式管理辦法》(財政部令第74號)第三十三條規(guī)定”在規(guī)定時間內(nèi)提交最后報價“，原則上不應(yīng)理解為要求現(xiàn)場提交最后報價，應(yīng)當(dāng)給供應(yīng)商細(xì)化工程量清單報價的時間。
競爭性談判和競爭性磋商的報價就是指最后一輪報價，供應(yīng)商第一輪報價后沒有繼續(xù)報價，應(yīng)當(dāng)視為合規(guī)退出談判和磋商，不能”設(shè)置第一輪報價即為最終報價“。
九問：定價明確、需求確定的服務(wù)項目，未達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，只能招標(biāo)嗎？
政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上、公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以下的項目，選擇采購方式是否應(yīng)嚴(yán)格按照競爭性談判、競爭性磋商、詢價等的適用情況來選擇，如果是，部分項目幾種采購方式都不適用的情況下，是否只能選擇公開招標(biāo)方式實施？例如某校教職工體檢服務(wù)項目，采購預(yù)算約200萬元，未達(dá)到本地400萬元公開招標(biāo)數(shù)額規(guī)定，且定價明確、服務(wù)需求確定，此類項目均不適用競談、競爭性磋商、詢價方式，是否只能采用公開招標(biāo)方式？
亞利答：這個問題涉及到深改和修法的導(dǎo)向。深改和修法的一個重要思想就是建立以采購需求為引領(lǐng)的政府采購交易制度，扭轉(zhuǎn)傳統(tǒng)”逢采必招“的頑疾。我們從22號文第十九條規(guī)定就可以看出端倪：“采購需求客觀、明確且規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的采購項目，如通用設(shè)備、物業(yè)管理等，一般采用招標(biāo)或者詢價方式采購”，這里的“一般”是“原則上”的意思，是一個體現(xiàn)立法過渡性的表述，將來立法完善了，類似條款就會變成強制性規(guī)定。
這里還可以看出：采購需求客觀、明確且規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的采購項目，是可以采用詢價方式采購的。這里的“采購項目”并沒有限定，那就是全口徑的貨物、服務(wù)、工程項目都可以采用詢價方式采購，其實已經(jīng)突出了《政府采購法》第三十二條限定的詢價只能適用于貨物項目的規(guī)定。類似本案例，實際上是可以采用詢價方式采購的。當(dāng)然等修法完善后，這一問題就迎刃而解了。
十問：國庫司網(wǎng)上留言回復(fù)可以作為法律依據(jù)嗎？
財政部官網(wǎng)的交流互動中的國庫司留言回復(fù)能否作為我們處理政府采購事宜的相關(guān)依據(jù)？
亞利答：國庫司自己的建議是：相關(guān)回復(fù)內(nèi)容屬于業(yè)務(wù)咨詢反饋，不具有法律效力。實踐中一般可以結(jié)合采購項目的實際情況作為指導(dǎo)意見參照執(zhí)行。