為何八成政府采購委托招標公司代理
來源：中國政府采購招標網(wǎng) 時間：2008/10/22
目前，我國每年大概有2萬億元（還不包括國債、世行貸款、亞行貸款等）貨物、工程和服務的政府采購項目，分別由公法人和私法人代理采購。其中，私法人即各類招標公司代理采購的規(guī)模約占80%以上。這種情形在實施政府采購法律制度的國家和地區(qū)是非常罕見的。
究其原因，一是根據(jù)我國《招標投標法》，使用公共資金的各級國家機關、事業(yè)單位、團體組織、國有企業(yè)等采購人，可以將貨物、工程和服務的招標采購項目完全托付給私法人代理采購。
二是我國《政府采購法》雖然建立了以滿足公共利益為目的、以提高政府效能和采購規(guī)模、節(jié)約公共資金為目標的公法人，即各級政府依法設立的本級政府采購中心，但現(xiàn)行《政府采購法》不僅沒有對法定代理和委托代理進行界定和區(qū)分，且鼓勵、允許私法人繼續(xù)全程代理政府采購項目，致使政府采購領域暗箱操作現(xiàn)象屢見不鮮，不能達到政府采購的立法目標。
為此，本文擬對我國現(xiàn)行政府采購的委托代理和法定代理兩種制度進行分析，為政府采購實踐和今后的立法提供參考。
政府采購中的委托代理
在《招標投標法》、《政府采購法》頒布實施之前，我國有關代理的法律主要散見于私法方面的規(guī)定，如《民法通則》、《合同法》等民事法律以及相關的司法解釋。
《招標投標法》所規(guī)定的代理制度是基于私法上的規(guī)定，純系委托代理；而我國《政府采購法》所規(guī)定的代理制度既包括私法方面的委托代理，也包括公法意義上的法定代理。其中委托代理主要針對三大類采購：一是沒有納入政府集中采購目錄的貨物、工程和服務；二是沒有達到限額標準的貨物、工程和服務；三是超過限額標準的貨物、工程和服務。
根據(jù)現(xiàn)行《招標投標法》的規(guī)定，凡是涉及國家重大投資項目，比如大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目；等等，對于這些政府采購項目，采購人均可自由委托私法人進行代理，有權(quán)自行選擇招標代理機構(gòu)。這部法律正式實施后，全國各個行業(yè)、城鄉(xiāng)各個角落，先后成立了數(shù)千家各種形式的招標公司，承攬招標生意。
這些形形色色的私法人，為了生存和發(fā)展，必須對采購人施展渾身解數(shù)，且必須做到言聽計從、百依百順。而作為采購人的各級國家機關、事業(yè)單位、團體組織、國有企業(yè)的重大項目主管人員，為了使手中有限的資源創(chuàng)造更大的利潤空間，也必須與值得信賴的社會中介機構(gòu)進行“合作”。如果代理人不按照委托人的要求進行代理，一方面，作為采購部門的委托人可以隨時解除委托合同，另一方面，也可能這次的委托合同就是“一錘子”買賣，不聽話的私法人可能永遠不會再從采購部門承攬到新的招標代理采購業(yè)務。因此，在這種法律制度下，公開招標的采購形式往往為采購人與私法人隱秘控制，成為共謀“權(quán)力租金”的“合法”場所。比如“中國政府采購第一案”，就被外界質(zhì)疑采購人與私法人所控制的項目造成國家多支付1359多萬元。
需要指出的是，《招標投標法》既沒有規(guī)定政府采購應當有助于實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展政策目標，包括保護環(huán)境、扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)、促進中小企業(yè)發(fā)展等；也沒有規(guī)定政府采購應當采購“國貨”即本國貨物、工程和服務，致使實踐中，各類私法人按照《招標投標法》進行國際招標采購的數(shù)量遠遠大于公法人所執(zhí)行的政府采購規(guī)模。
政府采購中的法定代理
所謂法定代理，是指不是遵循意思自治和彼此信賴原則建立的委托關系，而是由法律按照一定的社會關系直接規(guī)定的代理。其代理權(quán)不是來自于委托人的授權(quán)，而是基于法律的直接規(guī)定。實施政府采購制度的國家和地區(qū)，其重大項目貨物、工程和服務的法定代理機構(gòu)一般都是由國家依照法律專門設立的公法人。
我國《政府采購法》頒布實施后，從中央到地方，基本上都設立了本級政府采購中心，統(tǒng)一執(zhí)行貨物、工程和服務的采購職能和管理職能。按照《政府采購法》規(guī)定，納入集中采購目錄的政府采購項目，應當實行集中采購；未納入該目錄的，可以自行采購，也可以委托集中采購機構(gòu)在委托的范圍內(nèi)代理采購。
這里需要指出的是，我國法律所規(guī)定的比較獨特的集中采購目錄，實踐中為政府采購監(jiān)督部門提供了極大的主觀隨意性，為各級財政部門謀取“權(quán)力租金”提供了自由空間和便利。這有悖于國際上的政府采購法律制度。
從一系列強制性法律規(guī)范來看，各級政府采購中心的法定職責和法定代理權(quán)均屬于法律所明確規(guī)定的，均非與采購人經(jīng)過充分磋商所約定的內(nèi)容，也不是與采購人基于自愿基礎產(chǎn)生的代理權(quán)限。但令人遺憾的是，《政府采購法》的相關條款并沒有明確區(qū)分法定代理和委托代理之間的法律關系，不論是公法人的集中采購機構(gòu)，還是私法人的社會中介機構(gòu)，現(xiàn)行法律一概稱之為采購代理機構(gòu)。
不僅如此，《政府采購法》第十九條、第二十條又畫蛇添足，作出與《招標投標法》雷同的規(guī)定，即采購人有權(quán)自行選擇采購代理機構(gòu)，任何單位和個人不得以任何方式為采購人指定采購代理機構(gòu)。采購人依法委托采購代理機構(gòu)辦理采購事宜的，應由采購人與采購代理機構(gòu)簽訂委托代理協(xié)議，依法確定委托代理的事項，約定雙方的權(quán)利義務。
由此，公法人的集中采購機構(gòu)與采購人之間的法定代理權(quán)又變成了私法上的委托代理關系，從而在實踐中給相關部門理解和適用法律造成了極大的法律障礙。
綜上所述，我國政府采購的代理制度不僅存在著兩部法律的沖突，且同一部法律的條款之間也存在著相互矛盾：雖然規(guī)定了法定代理和委托代理，但未界定和區(qū)別兩者之間的法律關系，不利于相關部門在實踐中有效執(zhí)行。
為了節(jié)約公共資金，打擊政府采購領域中的腐敗現(xiàn)象，實現(xiàn)政府采購的立法目標和政策功能，與國際上的政府采購制度接軌，我國必須限制私法人的代理范圍，擴大公法人的政府采購規(guī)模。未來的立法應該取消被各級財政部門控制的政府采購集中采購目錄，進一步明確和完善集中采購機構(gòu)的法律地位和法定代理權(quán)限。
?。ㄗ髡呦抵袊?jīng)濟體制改革研究會首席法律顧問、中央國家機關政府采購中心顧問、北京市遼海律師事務所高級律師）