《條例》對PPP項目的三大影響 一、前言
2014年底，國家發(fā)展改革委和財政部開始密集出臺關(guān)于PPP的政策，如《國家發(fā)改委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資〔2014〕2724號）、《財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金〔2014〕76號）、《財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號）等，拉開了PPP項目的序幕。
2015年1月30日，國務(wù)院總理李克強簽署了中華人民共和國國務(wù)院第658號令，公布了《中華人民共和國政府采購法實施條例》（下稱《政府采購法實施條例》），該條例自2015年3月1日起施行。
2015年，國家發(fā)展改革委和財政部分別推薦了眾多PPP示范項目。據(jù)此，2015年，被稱為中國PPP項目元年。在本年，也恰逢《政府采購法實施條例》開始施行。當(dāng)中國PPP項目遭遇上《政府采購法實施條例》時，《政府采購法實施條例》，將對PPP項目有哪些影響？
二、政府付費和可行性缺口補助PPP項目須執(zhí)行政府采購法律體系
對于PPP項目，究竟是應(yīng)該適用招標投標法律體系，還是應(yīng)該適用政府采購法律體系，在理論與實務(wù)界，均存在一定的爭論。但是，根據(jù)《財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號）第十一條的規(guī)定：“……。項目回報機制主要說明社會資本取得投資回報的資金來源，包括使用者付費、可行性缺口補助和政府付費等支付方式?！??！币虼?，我們可知，PPP項目根據(jù)項目回報機制的不同，可以分為三類：一是使用者付費的PPP項目，也即政府不付費的項目，該類項目不需要使用財政性資金；二是政府付費的PPP項目，該類項目需要使用財政性資金；三是可行性缺口補助類PPP項目，該類項目一般是與使用者付費同步使用，主要是針對使用者付費不足以覆蓋整個項目成本的情況下，由政府使用財政性資金對缺口部分予以補助。
根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》（下稱《政府采購法》）第二條的規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行的政府采購適用本法。本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。政府集中采購目錄和采購限額標準依照本法規(guī)定的權(quán)限制定。本法所稱采購，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等。本法所稱貨物，是指各種形態(tài)和種類的物品，包括原材料、燃料、設(shè)備、產(chǎn)品等。本法所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。本法所稱服務(wù)，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。”
因此，針對政府付費和可行性缺口補助PPP項目，因其使用財政性資金，同時根據(jù)《政府采購法實施條例》第二條的規(guī)定：“政府采購法第二條所稱財政性資金是指納入預(yù)算管理的資金。以財政性資金作為還款來源的借貸資金，視同財政性資金。國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織的采購項目既使用財政性資金又使用非財政性資金的，使用財政性資金采購的部分，適用政府采購法及本條例；財政性資金與非財政性資金無法分割采購的，統(tǒng)一適用政府采購法及本條例。……。”即使在前期投入階段是由社會資本投資或者向第三方融資，但還款資金為財政性資金的PPP項目，或者屬于政府付費和可行性缺口補助PPP項目，因其同時符合政府采購法律適用的四個條件：一是有政府方；二是使用財政性資金；三是PPP項目金額遠超采購限額標準（即使PPP項目沒有包含在集中采購目錄之內(nèi)）；四是PPP項目屬于工程、貨物或服務(wù)的綜合項目或至少包含一項標的的項目之內(nèi)，所以須執(zhí)行政府采購法律體系的規(guī)定。
三、政府向社會公眾提供公共服務(wù)的PPP項目須遵循更嚴格的條件
根據(jù)《財政部關(guān)于推進完善服務(wù)項目政府采購問題的通知》（財庫〔2014〕37號）的規(guī)定：“根據(jù)現(xiàn)行政府采購品目分類，按照服務(wù)受益對象將服務(wù)項目分為三類：第一類為保障政府部門自身正常運轉(zhuǎn)需要向社會購買的服務(wù)。如公文印刷、物業(yè)管理、公車租賃、系統(tǒng)維護等。第二類為政府部門為履行宏觀調(diào)控、市場監(jiān)管等職能需要向社會購買的服務(wù)。如法規(guī)政策、發(fā)展規(guī)劃、標準制定的前期研究和后期宣傳、法律咨詢等。第三類為增加國民福利、受益對象特定，政府向社會公眾提供的公共服務(wù)。包括：以物為對象的公共服務(wù)，如公共設(shè)施管理服務(wù)、環(huán)境服務(wù)、專業(yè)技術(shù)服務(wù)等；以人為對象的公共服務(wù)，如教育、醫(yī)療衛(wèi)生和社會服務(wù)等。要按照“方式靈活、程序簡便、競爭有序、結(jié)果評價”的原則，針對服務(wù)項目的不同特點，探索與之相適應(yīng)的采購方式、評審制度與合同類型，建立健全適應(yīng)服務(wù)項目政府采購工作特點的新機制?！?
根據(jù)《政府采購法實施條例》第二條的規(guī)定：“……。政府采購法第二條所稱服務(wù)，包括政府自身需要的服務(wù)和政府向社會公眾提供的公共服務(wù)?！币虼?，前述財庫〔2014〕37號文第一類和第二類服務(wù)項目，均可歸類為政府自身需要的服務(wù)，第三類服務(wù)項目為政府向社會公眾提供的公共服務(wù)。針對第三類服務(wù)項目，如果采取PPP的模式實施，須遵循更嚴格的規(guī)定，主要有以下兩點：
一是政府方應(yīng)當(dāng)就確定采購需求征求社會公眾的意見。法律依據(jù)為《政府采購法實施條例》第十五條規(guī)定：“采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)政府采購政策、采購預(yù)算、采購需求編制采購文件。采購需求應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)以及政府采購政策規(guī)定的技術(shù)、服務(wù)、安全等要求。政府向社會公眾提供的公共服務(wù)項目，應(yīng)當(dāng)就確定采購需求征求社會公眾的意見?！??！币虼耍瑢τ谡蛏鐣娞峁┕卜?wù)類的PPP項目，在確定采購需求時，須征求社會公眾的意見。此為法定義務(wù)，規(guī)定動作，必不可少。
二是政府在驗收時應(yīng)當(dāng)邀請作為社會公眾的服務(wù)對象參與并出具意見，驗收結(jié)果應(yīng)當(dāng)向社會公告。法律依據(jù)為《政府采購法實施條例》第四十五條的規(guī)定：“采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照政府采購合同規(guī)定的技術(shù)、服務(wù)、安全標準組織對供應(yīng)商履約情況進行驗收，并出具驗收書。驗收書應(yīng)當(dāng)包括每一項技術(shù)、服務(wù)、安全標準的履約情況。政府向社會公眾提供的公共服務(wù)項目，驗收時應(yīng)當(dāng)邀請服務(wù)對象參與并出具意見，驗收結(jié)果應(yīng)當(dāng)向社會公告?！币虼?，對于政府向社會公眾提供公共服務(wù)類的PPP項目，在制定采購文件時，除在確定采購需求時，須征求社會公眾的意見外，還需要在采購文件中明確作為社會公眾的服務(wù)對象參與驗收并出具意見，且驗收結(jié)果將向社會公告。
四、PPP項目并不能任意選擇政府采購方式予以實施
根據(jù)《政府采購法》第二十六條的規(guī)定：“政府采購采用以下方式：（一）公開招標；（二）邀請招標；（三）競爭性談判；（四）單一來源采購；（五）詢價；（六）國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式。公開招標應(yīng)作為政府采購的主要采購方式。”在2014年12月31日，財政部公布了《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號），明確將競爭性磋商列為政府采購的法定方式之內(nèi)。據(jù)此，在我國，迄今為止，明確的政府采購方式達到六種。對于此六種方式，PPP項目并不能任意選用，須遵循相應(yīng)的條件。
一是對于詢價，PPP項目絕對不能采用。因為根據(jù)《政府采購法》第三十二條的規(guī)定：“采購的貨物規(guī)格、標準統(tǒng)一、現(xiàn)貨貨源充足且價格變化幅度小的政府采購項目，可以依照本法采用詢價方式采購?！彼裕儍r只適合于貨物采購，且采購的貨物規(guī)格、標準統(tǒng)一、現(xiàn)貨貨源充足且價格變化幅度小。PPP項目，與單純的貨物采購項目，完全不是一回事情。因此，PPP項目絕對不能采用詢價的方式采購。
二是對于單一來源采購，PPP項目須嚴格考量其自身條件。因為根據(jù)《政府采購法》第三十一條的規(guī)定：“符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用單一來源方式采購：（一）只能從唯一供應(yīng)商處采購的；（二）發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購的；（三）必須保證原有采購項目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的?！睂τ诤沃^“只能從唯一供應(yīng)商處采購的”？《政府采購法實施條例》第二十七條予以了細化規(guī)定：“政府采購法第三十一條第一項規(guī)定的情形，是指因貨物或者服務(wù)使用不可替代的專利、專有技術(shù)，或者公共服務(wù)項目具有特殊要求，導(dǎo)致只能從某一特定供應(yīng)商處采購?！币虼?，對于擬采用單一來源采購的PPP項目，在實施采購方式之前，須進行充分的市場調(diào)研，確定市場上是否只有一家社會資本能夠提供相應(yīng)的服務(wù)。
三是對于公開招標，并不適用于所有的PPP項目。雖然《政府采購法》第二十六條明確規(guī)定公開招標應(yīng)作為政府采購的主要采購方式，雖然公開招標的公開、公平、公正性相對于其他政府采購方式來說，最強也最透明，但因PPP項目的特殊性，并不是所有的PPP項目均適用公開招標方式。對此，《財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號）第十一條已經(jīng)予以了明確的規(guī)定：……。（七）采購方式選擇。項目采購應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》及相關(guān)規(guī)章制度執(zhí)行，采購方式包括公開招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構(gòu)應(yīng)根據(jù)項目采購需求特點，依法選擇適當(dāng)采購方式。公開招標主要適用于核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)和政府采購政策，且采購中不作更改的項目?！?
四是對于競爭性談判，PPP項目須慎重使用。根據(jù)《政府采購法》第三十八條的規(guī)定：“采用競爭性談判方式采購的，應(yīng)當(dāng)遵循下列程序：……。（五）確定成交供應(yīng)商。談判結(jié)束后，談判小組應(yīng)當(dāng)要求所有參加談判的供應(yīng)商在規(guī)定時間內(nèi)進行最后報價，采購人從談判小組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報價最低的原則確定成交供應(yīng)商，并將結(jié)果通知所有參加談判的未成交的供應(yīng)商。”所以，由于PPP項目的超級復(fù)雜性，單純以“符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報價最低的原則”的報價導(dǎo)向評審，并不一定適用于所有的PPP項目。
五是對于競爭性磋商，PPP項目大有可為。競爭性磋商與競爭性談判的最大區(qū)別，是一改競爭性談判的價格最低導(dǎo)向原則為綜合評分最高導(dǎo)向為原則，這比較契合復(fù)雜的PPP項目的特點。同時，《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》的出臺目的之一，就是為了推廣政府和社會資本合作（PPP）模式的工作需要。另外，根據(jù)《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三條的規(guī)定：“符合下列情形的項目，可以采用競爭性磋商方式開展采購：（一）政府購買服務(wù)項目；（二）技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的；（三）因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的；（四）市場競爭不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項目；（五）按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設(shè)項目以外的工程建設(shè)項目?！备偁幮源枭痰倪m用范圍廣泛。
五、結(jié)語
《政府采購法實施條例》對PPP項目的影響，并不僅限于前述三類，對于PPP項目的預(yù)算管理，也是屬于重大影響之一。對于需要使用財政性資金的政府付費和可行性缺口補助PPP項目，因根據(jù)《中華人民共和國預(yù)算法》、《中華人民共和國預(yù)算法實施條例》的規(guī)定，財政性資金的使用，均須納入預(yù)算。同時，根據(jù)《政府采購法實施條例》第二十九條的規(guī)定：“采購人應(yīng)當(dāng)根據(jù)集中采購目錄、采購限額標準和已批復(fù)的部門預(yù)算編制政府采購實施計劃，報本級人民政府財政部門備案?！币约暗谌畻l的規(guī)定：“采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在招標文件、談判文件、詢價通知書中公開采購項目預(yù)算金額?！睂τ谡顿M和可行性缺口補助PPP項目，因PPP項目的長期性（跨年度），對于預(yù)算編制、審批、執(zhí)行等，那將是一個重大的考驗?！墩少彿▽嵤l例》對PPP項目的影響，也非本文寥寥數(shù)語所能盡述，限于篇幅，僅選其一二，發(fā)表一些個人的且并不一定正確的看法，以期拋磚引玉。
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